法律分析备忘录

上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行：

就贵行与湖南XXX投资有限公司（XXX公司）、中国出口信用保险公司长沙营业部（中信保）之间保理合同、短期出口信用保险纠纷一事发表如下意见供参考：

一、  案情简介

2010年4月，基于贵行总行与中信保总部签署的《战略合作协议》，中信保介绍XXX公司来贵行办理出口信贷保理业务，贵行鉴于中信保已经承保，认为风险可控，就与之签署了《出口信贷保理协议》，并与XXX公司、中信保签署了《赔款转让协议》。贵行在叙做保理业务的过程中，发现XXX公司出口业务的收货人、回款方不是销售合同确定的买方，就向中信保咨询，中信保经过调查后回复认为基本信息还算吻合，贵行就继续为XXX公司提供融资服务，但随后XXX公司的买方就未再回款。2011年初，XXX公司向中信保提出《可能损失通知书》并索赔，并被中信保立案，但中信保后答复称经海外调查，XXX公司所称的买方否认与XXX公司有贸易关系。针对XXX公司的索赔要求，中信保在发给贵行的函告中，要求先确认XXX公司与限额买家之间的销售合同真实、合法、有效方才理赔。后来，XXX公司的法定代表人已无法联系，XXX公司也人去楼空。2011年11月，贵行向中信保发出关于提请索赔复议的函，但中信保一直未予答复。

二、  目前我们已经看到的材料和主要的法律关系

目前我们已收到的材料有：1、贵行与XXX公司的《出口信贷保理协议》；2、中信保向XXX公司签发的《保险单》及相关附件；3、贵行、中信保与XXX公司签署的《赔款转让协议》；4、XXX公司的、《索赔通知书》及中信保的立案批复；5、中信保提供的海外调查资料；6、贵行与中信保的电子邮件记录；7、中信保对贵行的函告；8、贵行向中信保发出的关于请求慎重考虑索赔要求的申请。

根据以上材料，可以确认以下法律关系：1、贵行与XXX公司的出口保理合同法律关系；2、中信保与XXX公司的保险合同关系；3、贵行、中信保与XXX公司的赔款转让合同关系。

还有一些需要补充的材料：

1、根据赔款转让协议我行是否已经与XXX公司签订委托索赔协议或转让索赔权的协议？2、中信保就涉案的两笔交易的复核单据或批复？3、贵行与中信保的战略合作协议？4、XXX公司出口货物的出口报关单、海关记录？

三、  疑难问题

1、     起诉XXX公司的送达问题和胜诉后的执行能力问题

就目前的情况来看，XXX公司法人代表已经查无下落，公司已经没有经营，就其作为被告的仲裁或诉讼面临的第一个问题就是法律文书无法送达或无人签收，而采用公告形式的送达必然会导致在程序上耗费漫长的时间。另外，因为该公司目前没有持续经营，也没有发现可供执行的固定资产，从目前材料来看也没有其他的担保，可能面临胜诉后无法执行的风险。

2、     贵行是否有权向中信保索赔的问题

保险公司在我方依据《赔款转让协议》起诉后会以转让协议中约定的是被保险人获得赔款后的权益直接支付给贵行，而非索赔权的转让以及贵行非保险合同中的被保险人为由进行抗辩。就我们目前掌握的司法实践中已经披露的案件来看，很多情况下法院的判决认可了保险公司的抗辩（详见附件一）。但我们经分析后认为贵行有权直接向中信保索赔，理由如下：

2.1 《赔款转让协议》第五条第1项第二款“乙方也接受以下两种索赔方式…”,因此，虽然我们没有依据合同另行签订委托索赔协议等，但就目前的协议名称和条款来看，签订本协议的目的就是约定索赔权的转让。

2.2 根据《保险法》第四十九条，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。贵行在办理保理业务后已经依法受让XXX公司的债权并已办理备案手续，因此，贵行已经是保险标的的合法受让人，依法承继被保险人的权利义务。

3、     解决索赔问题后的中信保拒赔的理由是否成立？中信保在此保险事故发生前是否有过错？

3.1拒赔理由是否成立

保险公司赔付的前提的贸易合同的真实有效，在此基础上才有合法债权的产生，只有合法债权成立后因商业或政治原因造成保险事故的，保险公司方依据保险条款进行理赔。因此，保险和担保是不同的。担保是只要债权没有得到清偿，则债权人有权向担保人主张代为清偿。

虽然解决了索赔权的问题，但鉴于XXX公司与限额买方可能并无真实的贸易关系（最少从目前的证据来看），如果出口商实际上并未出口货物，也就不可能确立对进口商的应收账款，该等“应收账款”当然也不会因为“买方拖欠”而受损失。既然被保险人未受损失，保险人当然有权拒绝赔偿。因此，如果没有进一步的证据支持，贵行索赔成功的可能性不大。

3.2中信保是否有过错

虽然从业务关系上来看贵行是基于中信保对实际付款方调查后的回复才继续为XXX公司进行融资，中信保实际上对贵行损失的发生存在过错。但我们仔细分析中信保工作人员给贵行经办人员的回复邮件，其明确说明，其回复结果仅供参考。那么，这就意味着，贵行要为信任其调查结果独立承担责任，即使贵行相信其而造成损失，也要自己承担。

4、     关于诉讼还是仲裁？

虽然在三方签署的《赔款转让协议》中约定了的仲裁条款，但我们认为仍然可以争取以诉讼方式解决（至于为何要考虑诉讼我们在后面会有分析），理由如下：

4.1 虽然赔款转让协议和保理协议都是同一天签署，但从保理协议的条款看，赔款转让协议是保理协议签订的前提和基础，保理协议约定的诉讼，可以视为对仲裁条款的变更。

4.2 从司法实践看，对于仲裁条款有争议的，法院一般情况下会受理原告的起诉。当然，我们应该看到，这些理由不一定完全会被法院采纳。

四、  办案思路

1、     选择诉讼还是仲裁？诉讼的优势：

1.1     保全和执行更便利，因为仲裁机构只能就法律问题进行裁决，没有权力对裁决强制执行，同时，也不能自行进行财产保全措施。从本案来看，中信保那边的赔偿我们只能说是争取，但实际上案件的难度很多，更多的注意力可能仍然要在如何追查XXX公司的剩余资产上，因此强有力的保全和执行措施很有意义。

1.2     法院有调解的任务有助于我方实现部分回款的目的。本案中，XXX公司很可能已经人去楼空，没有太多执行能力，而我们主张中信保承担责任的证据目前来看不是特别完善，因此，如能通过调解的方式获得部分的补偿也是一种不错的选择。

从本案的情况看，如果要通过诉讼追究中信保的责任，只能以损害赔偿纠纷为理由，但基于我们上面的分析，中信保是否对贵行的损害存在过错存在较大争议，甚至可以说根据现有的材料无法证明中信保的过错，所以赔偿损失的请求极有可能不会得到支持。

2、     积极寻找XXX的剩余资产，包括但不限于房产，对外到期债权等，通过资金走向追索XXX的资金。

3、     委托有跨国债务追偿经营的机构向买方要求履行还款义务

4、     向公安机关报案，举报XXX公司合同诈骗，通过公安机关的力量找到XXX公司的法定代表人或实际控制人，尽量追回一部分损失。

原则是穷尽一切法律上的可能性，尽可能的挽回部分贵行的损失。通过对案情的分析，我们认为，目前最适宜的做法可能是积极寻找XXX公司的法定代表人和其财产线索，看能否适当挽回部分损失。

五、  基于本案对贵行的相关建议

本案是典型的出口商精心策划的一个合同诈骗案件，而且贵行可能因此而承受较大金额的损失，但通过本案也可以为贵行从事类似业务提供一点借鉴。

1、完善出口信用保险与中信保的相关合同。

《赔款转让协议》约定，出口商是否向信保公司投保出口信用保险并不构成其获得银行的贷款或其他形式融资的必要条件或充分条件。银行开办出口信用保险项下贸易融资业务，愿意向出口商进行融资业务，就是以出口商办理保险为前提，而此条款的约定，则违背了银行开办出口信用保险项下贸易融资业务的初衷，免除了出口商的义务；

《赔款转让协议》中约定信保公司没有审查出口贸易真实性、合法性的义务，而仅仅约定出口商具有保证贸易真实性、合法性义务。信保公司与出口商签订保险协议的前提，是基于出口信用保险项下贸易融资业务的真实存在。因此，从某种意义上来说，信保公司是以审查了出口贸易真实性、合法性前提下，在自认为风险可控的范围内，愿意与出口商签订的保险协议，向出口商出示保险单。因此，《赔款转让协议》免除信保公司对出口贸易真实性、合法性的审查义务是不合理的，有悖于保险公司作为保险人的义务性规定。

《赔款转让协议》只提供了仲裁的争议解决方式，保险公司的营销人员普遍在合同上填写的是在北京的国际贸易仲裁委员会进行仲裁，增加了基层行的维权成本和难度。

因此，在制定《赔款转让协议》时，尽量使用贵行内部出示的协议，防止合作方拟定协议存在的隐形条款等情况。贵行在协议中应进一步完善相关法律条款，如违约金条款、不可抗力条款、争议解决方式条款等相关条款的明确约定，明晰各方责任，防止出现纠纷。

2、严格审查出口商的资信评价和合同履行能力，确保贸易真实性

严格审查单据。尤其是O/A项下的单据要求通过贵行寄单，单据中需包括正本运输单据；办理融资时，要求出口商提供正本出口报关单和企业IC卡，以便贵行登录电子口岸系统查询报关信息并与提单、发票、合同等相关内容进行核对。

重点审查出口商资信。一是严格准入管理，审慎核定额度。客观地对出口商进行评级，合理确定授信额度；二是认真审查出口商的出口收汇记录，必要时利用外管局的出口收汇核销系统进行核查，对有不良记录、坏账率较高的企业可不予办理；三是认真审查合同的真实性、合法性，认真审查出口商是否全面、恰当地履行销售合同中规定的卖方义务，对合同金额超出出口商的履约能力时要保持高度警惕，认真落实合同履行的可行性；四是利用电子口岸系统查询相关报关信息；五是对交付货物的质量、数量有疑问时通过出口商商检等附属单据予以确认；六、落实有效担保。出口信用保险是对出口商第一还款来源地风险抵补措施，并非一种贷款担保方式。办理出口信保融资业务，要根据出口商资信及进口商履约记录等，落实足值、有效的担保。

控制进口商付款路线。为了防止进口商付款路线修改，导致贵行无法向信保公司进行理赔的情况发生，贵行严格把握进口商付款路线：要求出口商商业发票上注明贵行收款路线。查询同一进口商项下，出口商在银行信保融资金额及历史收汇金额，若两者数据无法匹配，将引起重视，必要时暂停有关融资业务。
必要时审查中间商的资质。贵行在办理融资时，如确认存在由中间商代表最终买方签订合同的情况，要求出口企业提供中间商的书面证明，证明其代理身份，以及出口商与最终买家直接确认中间商代理身份，包括授权范围、授权事项、授权有效期等的书面资料。

以上意见供参考

                                            盈科（长沙）律师事务所

                                                 刘任律师

                                                   2012年4月9日